A opção pela mediação ad hoc ou pela institucional

A mediação tem conquistado nos últimos anos quase unanimidade entre os profissionais do Direito como resposta à crise do Poder Judiciário. Esse movimento, iniciado com a edição da Resolução Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nº 125/2010, ganhou força com a publicação do Código de Processo Civil (CPC) de 2015 e da Lei nº 13.140/2015, a chamada Lei de Mediação.

Não fosse suficiente a existência de uma lei geral definindo os contornos do instituto, adotou-se a estratégia de inserir a mediação também em legislações específicas. Citem-se, como exemplos, a inserção do artigo 10-B ao decreto-lei sobre desapropriações por utilidade pública, a inclusão da Seção II-A no Capítulo II da Lei de Recuperação Judicial e do Capítulo XII da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sobre meios alternativos de resolução de controvérsias.

Diferentemente da arbitragem, no entanto, que se expandiu quase exclusivamente por intermédio de câmaras privadas, a mediação não tem seguido esse mesmo percurso.

É comum, assim, a realização de procedimentos por meio de mediadores que atuam fora do âmbito das câmaras de mediação, a chamada mediação ad hoc — em contraposição à mediação institucional, em que o procedimento de mediação é administrado por uma instituição especializada, com regras específicas, como prevê o artigo 22, §1º, da Lei nº 13.140/2015.

Há vantagens e desvantagens tanto para mediadores quanto para partes e advogados, que precisam ser consideradas nessa escolha.

Note-se que é muito comum que os mediadores, após devidamente capacitados, acreditem que seja necessário montar uma empresa para oferecimento de seus serviços. Isso, além de não ser verdade, pode gerar diversos custos e complexidades que são muitas vezes subdimensionados por esses profissionais.

Ao optar por integrar a lista referencial de instituições de mediação [1], por outro lado, o profissional pode desenvolver essa atividade sem a necessidade de maiores investimentos e preocupações, utilizando de estruturas já existentes e reconhecidas pelo mercado.

Importante observar, ainda, que várias câmaras de mediação preveem em seus regulamentos a adoção de metodologia para convidar os envolvidos para participar do procedimento, bem como a realização de reuniões prévias com a finalidade de esclarecer eventuais dúvidas.

Dessa forma, diferentemente do mediador ad hoc, o profissional que atua em tais câmaras pode contar com o seu suporte no convencimento dos envolvidos para participarem da mediação. O mediador, nesse caso, geralmente apenas atua a partir do momento em que ambas as partes já estão convencidas a participar do procedimento, facilitando bastante o seu trabalho.

Outra vantagem refere-se ao fato de que na mediação institucional a remuneração do mediador já é previamente conhecida e definida, por meio de tabela de custas e honorários, evitando o desgaste comum na mediação ad hoc de negociação de seus honorários logo no início do procedimento.

Além disso, por força da adesão das partes ao regulamento da instituição, o procedimento costuma ser mais previsível e com regras mais claras para situações de impasse que são usuais, desenvolvidas a partir da experiência dessas instituições.

São vantagens importantes também a ausência de custos de estrutura física para o mediador desenvolver o seu trabalho e a possibilidade de utilização da estrutura da câmara para guarda de documentos, inclusive por meio de sistema de processo eletrônico, para as instituições que o possuem.

Por outro lado, para o mediador que opta por desenvolver a mediação de forma ad hoc, as vantagens que costumam ser identificadas são a maior flexibilidade para definição do procedimento e para a fixação da remuneração, que podem ser negociados com os envolvidos e os seus advogados com mais liberdade.

Esses aspectos acabam se refletindo também na perspectiva das partes e dos seus advogados. Assim, aqueles que optam pela mediação ad hoc normalmente estão buscando maior flexibilidade no procedimento e na negociação da remuneração, usualmente partindo da premissa de que o serviço de mediação nas câmaras possui custo elevado.

Desconsidera-se, no entanto, que os procedimentos de mediação são cada vez mais acessíveis, inclusive em decorrência da natural e saudável concorrência entre as câmaras que atuam no mercado.

Além disso, ao se optar por uma câmara de mediação, sabe-se que os profissionais constantes de sua lista referencial já passaram por um crivo prévio, e que aqueles profissionais manifestaram sua adesão ao código de ética, ao regulamento e à tabela de custos e honorários, tornando o procedimento e as despesas mais previsíveis.

No regulamento das câmaras é usual também a previsão de regras sobre a substituição de mediadores ou para decisão sobre situações de impedimento ou suspeição, que podem encontrar dificuldades de serem transpostas em mediações conduzidas de forma ad hoc.

Ademais, sabe-se que a câmara se responsabilizará pela guarda adequada dos documentos, inclusive por meio de sistema de processo eletrônico, nas câmaras que o oferecem, o que é especialmente sensível ante a confidencialidade de que se reveste a mediação.

Em suma, pode-se afirmar que aqueles que optam pela mediação institucional estão em busca de uma maior segurança e previsibilidade na administração do procedimento, em comparação à mediação ad hoc. Por razões similares, a propósito, é usual que as cláusulas de mediação elejam câmaras que serão responsáveis pela administração do procedimento, e não um mediador específico.

De qualquer forma, tal como ocorre com a arbitragem, é salutar que a definição do mediador ou da câmara de mediação que atuará na resolução da controvérsia, sempre que possível, seja objeto de conversa por ocasião da celebração do contrato, e não quando o dissenso já está estabelecido. Em um ambiente cooperativo, certamente, é muito mais fácil encontrar o melhor caminho.

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Por Carlos Alberto Vilela Sampaio e Maria Antonieta de Morais Prado