Em meio a tantas discussões no âmbito da arbitragem com a Administração Pública no Brasil, não é de se surpreender que o tema da arbitragem tributária tenha finalmente entrado na pauta dos métodos adequados de solução de conflitos, com o escopo inicial de se definir o caminho legal da implementação do procedimento em nosso ordenamento jurídico.

Nesse cenário de discussão embrionária do tema, exsurge como ferramenta de estudo o direito comparado, a fim de proporcionar a todos os operadores do direito brasileiro a análise das regras existentes nos países que já instituíram a arbitragem tributária. Aqui, o caso de Portugal é exemplar, onde o amadurecimento das discussões envolvendo a arbitragem na Administração Pública culminou na estruturação do chamado Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) português, cujos objetivos são de reforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses do sujeito passivo, bem como aumentar a celeridade e a eficácia destes procedimentos que envolvam a Administração Pública, diminuindo, portanto, a pendência de processos, tanto nos tribunais administrativos, quando nos fiscais, gerando ainda o desejado aumento de arrecadação.

No caso brasileiro, pensar na institucionalização de uma arbitragem tributária (o que não parece ser uma realidade tão distante quanto o que vem se advogando) exige discutir dois entraves teóricos importantes, quais sejam: (I) a legalidade tributária, e (II) a indisponibilidade do crédito tributário.

Com relação à legalidade tributária, é imperioso começar pelos ensinamentos de Heleno Torres, quem, ao examinar o art. 150, 6º, da CF/88 e o art. 171, do CTN, entendeu existir um convencimento doutrinário com relação à legitimidade da adoção de medidas inéditas de solução de controvérsias em matéria tributária. Doutra sorte, mesmo não havendo lei especial que disponha a respeito destas, a sua abstinência legislativa não deve mais ser entendida como um impeditivo, mormente diante da substancial ampliação do conceito de legalidade ocorrido no ordenamento brasileiro, passando a abarcar, inclusive, os princípios que regem a administração pública.

Alguns ajustes legislativos, sem dúvidas, serão necessários, especialmente para impor às partes envolvidas no procedimento arbitral a submissão às regras procedimentais, bem como para garantir a cogência das soluções alcançadas – em substituição à ineficiente execução fiscal. Espera-se, com isso, que tais modificações não apenas qualifiquem a sentença arbitral como modalidade de extinção do crédito tributário (art. 156, do CTN), mas também definam a simples abertura do procedimento como causa de suspensão da exigibilidade deste (art. 151,do CTN).

O tema da indisponibilidade parece ser, contudo, um pouco mais controverso, tendo em vista que, até a Lei 13.129/2015, ainda não era pacífico o entendimento a respeito da possibilidade da Administração Pública ser parte em procedimentos arbitrais, em função dos contornos da arbitrabilidade objetiva.

Ora, a abordagem que deve ser dada ao tema da indisponibilidade nos parece ser muito similar à lógica utilizada para distinguir atos administrativos de acordo com a sua natureza, isto é, entre aqueles considerados ius imperii (atos de soberania) e aqueles chamados de ius gestionis (atos de gestão). Ou seja, quando o Estado se equipara à pessoa particular, designadamente ao realizar atos de natureza laboral ou comercial, o objeto destes atos será disponível, permitindo a utilização de novos meios de solução de controvérsias, como a arbitragem. Dessa forma, apesar de ainda controverso, há quem defenda que a atividade tributária é disponível e, portanto, poderá ser objeto de arbitragem, exigindo para tal concretização tão somente regramento específico, até mesmo infralegal, delimitador dos parâmetros da disponibilidade do crédito tributário.

Diante dessa breve visitação temática, é possível concluir que o futuro da arbitragem tributária talvez seja tão promissor quanto o da arbitragem com a Administração Pública. Ressalte-se, inclusive, o atual trâmite do Projeto de Lei Complementar 469/2009, o qual, dentre outros assuntos, pretende acrescer o Artigo 171-A ao CTN, com a expressa adoção da arbitragem como modalidade de extinção do crédito tributário em que o laudo arbitral gozará de efeito vinculante, sendo certo que esta solução passaria a constar no leque de possibilidades dos sujeitos da relação tributária.

 

Ana Sofia Cardoso Monteiro
Sócia-fundadora da Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada – CAMES
Formada em Relações Internacionais pelo IBMEC-RJ
Acadêmica de Direito (UFRJ) e Economia (IBMEC-RJ)
Entusiasta de Arbitragem de Investimento e Arbitragem com a Administração Pública.