O Código de Processo Civil de 2015 trouxe um novo modelo de processo muito mais democrático e participativo aos interesses na hipótese de existência de conflitos. Disposto a romper com um sistema processual sedimentado em mecanismos adversariais, estabelece nova norma fundamental: o princípio da promoção, pelo Estado, da solução por autocomposição, especialmente em suas modalidades tradicionais: a conciliação e a mediação.
Nesses termos, o art. 3º, parágrafos 2º e 3º:
§ 2 o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3 o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Uma questão que ainda causa controvérsia cuida do mito que se criou no sentido de que a indisponibilidade do interesse público seria fator impeditivo para a autocomposição e heterocomposição (seja através de conciliação, mediação ou arbitragem) pelos entes públicos, tanto no curso de uma ação judicial, como no âmbito de uma câmara de mediação e arbitragem privada.

Observe-se que, nas lides em que particulares contendam com a Administração Pública Federal ou que cuide de direitos indisponíveis é necessário ponderar os princípios da legalidade bem como da indisponibilidade do interesse público, mas também é certo dizer que nem todo direito indisponível implica a impossibilidade de haver transação que o envolva.

A doutrina chega a classificar os interesses indisponíveis em: indisponíveis absolutamente (são irrenunciáveis, insuscetíveis de transação, de persecução processual obrigatória), indisponíveis relativamente (são irrenunciáveis, suscetíveis de transação, de persecução processual obrigatória) e indisponíveis limitadamente (são irrenunciáveis,
insuscetíveis de transação, de persecução processual facultativa).
A realização de autocomposição pelos entes públicos é feita há muito tempo. Cita-se a título de exemplo, a pactuação de vários acordos administrativos (nos moldes dos artigos 65 e 79 da Lei nº 8.666-93). A possibilidade de se transacionar a respeito de direitos indisponíveis, também, sempre foi possível, como na hipótese das partes
acordarem quanto ao valor e a forma de pagamento na ação de alimentos.
Reforça ainda essa posição, o disposto no artigo 334, §4º, inciso II, do CPC/2015, que cuida dos casos de dispensa de realização de audiência preliminar de mediação ou conciliação. Esse dispositivo foi tecnicamente perfeito ao não mencionar a indisponibilidade dos direitos no rol dos casos que não se admite autocomposição, já
que nem todo direito indisponível é impassível de transação.
Não estar-se-á a defender, entretanto, que todos os direitos indisponíveis são passíveis de transação. Há hipóteses em que não é possível transacionar. Nessa linha, o que podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, é que existem muitos direitos indisponíveis que podem ser passíveis de autocomposição ou heterocomposição.
Todavia, isso somente será possível, quando houver o atendimento de determinadas condições. Desaparece, assim, o mito da impossibilidade de autocomposição ou heterocomposição (até de direitos indisponíveis) pela Administração Pública.
A lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, fruto da conversão da medida provisória 752, de 24 de novembro de 2016, que cuida da regulamentação da prorrogação antecipada e a relicitação de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, tratou, também da possibilidade jurídica da resolução de conflitos, por meio da arbitragem, em questões que se relacionam diretamente com o Poder Público.
Observa-se que a legislação passou a acompanhar a prática da administração pública quando da celebração de contratos, e estabeleceu a previsão de cláusulas de arbitragem como mecanismos para a solução de conflitos.
Há ainda, parcela de intérpretes e aplicadores do Direito que tem considerado que a Administração Pública não deve participar de procedimentos arbitrais. A origem desse posicionamento está totalmente equivocada na ideia ultrapassada de que, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, interesses tutelados
pela administração não se adequariam, em absoluto, com esse sistema de jurisdição não estatal.
O raciocínio, a partir de 2015, com a alteração na Lei de Arbitragem é o de que a administração pública, direta e indireta, pode se valer de arbitragem para resolução de seus conflitos (art. 1º, § 1º). O problema, todavia, não foi resolvido. Está longe disso.

É que o diploma legal acresceu à regra, a necessidade de que os litígios envolvessem direitos patrimoniais disponíveis, eximindo-se, entretanto, de mencionar o que se deveria se entender como tal.
A lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017 inovou e pela primeira vez, uma legislação veio, especificar, o rol de direitos patrimoniais da administração passíveis de serem objetos de arbitragem. Nos termos dessa legislação, são direitos patrimoniais disponíveis “questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos”; o “cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão”; e o “inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes” (art. 31, § 4º). O dispositivo é aplicável apenas a contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.
Verifica-se, assim, que estamos no momento, no qual, o dilema posto cinge-se à necessidade de verificação de quais condições ou direitos indisponíveis seriam passíveis de autocomposição ou heterocomposição pela Administração Pública. Muitos operadores jurídicos entendem que há necessidade de norma expressa autorizando a Administração Pública a assim agir.
É inegável que a margem de liberdade para acordar com o Poder Público é diminuta em comparação ao setor privado. A autorização normativa para a autocomposição ou heterocomposição pelos entes públicos decorre, também, do princípio da legalidade (artigo 37 da CF/88), pois o Poder Público só pode atuar na medida do que é autorizado por algum texto normativo.
Como é cediço, para que a Administração possa atuar, não basta a inexistência de vedação legal, é necessária a autorização expressa.
Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa, pois a vontade da Administração é a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opiniões ou convicções pessoais de seus agentes. A Administração não pode atuar contra a lei ou além dessa, mas apenas nos seus termos.
Nesta senda, Maria Sylvia Zanella di Pietro ressalta que, “em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”.

Na mesma linha, Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação”.

Os órgãos e as entidades estatais são meros instrumentos da necessária realização da função administrativa, em cujo exercício são concretizados os fins superiores destinados ao benefício social. A Administração não titulariza os interesses públicos primários, mas apenas detém poderes instrumentais à consecução de um dado fim e, por isso, em princípio, não possui a prerrogativa de deles dispor. Quanto à indisponibilidade dos interesses públicos, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram livre à disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que também é um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”.

Salutar transcrever, também, as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Precisamente por não dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não poder renunciar aos exercícios das competências que lhes são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado.”

Os órgãos e as entidades estatais são meros instrumentos da necessária realização da função administrativa, em cujo exercício são concretizados os fins superiores destinados ao benefício social. A Administração não titulariza os interesses públicos primários, mas apenas detém poderes instrumentais à consecução de um dado fim e, por isso, em princípio, não possui a prerrogativa de deles dispor. A indisponibilidade do interesse público é um princípio impeditivo de qualquer conduta do agente público que leve à flexibilização na incidência direta das normas administrativas favoráveis ao Estado 7 . Para que a arbitragem, os acordos e as transações envolvendo a Administração Pública sejam eficazes, os direitos envolvidos podem até ser indisponíveis, desde que exista previsão legal expressa nesse sentido. Por fim, também, entende-se que além da edição de um ato normativo, é imperioso que se obedeça aos princípios da publicidade e impessoalidade, para que se estabeleçam formas de controle para a análise dos acordos feitos pelos entes públicos. Assim, conclui-se, que, não há dúvidas de que a Administração Pública pode e deve utilizar dos meios de autocomposição (conciliação e mediação) e heterocomposição (arbitragem) mesmo no que se refere a direitos indisponíveis, todavia, somente será possível a solução por essas vias, quando houver norma expressa que a autorize a assim agir.

 

1 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª ed. Salvador: Juspodium, 2015, v.1, p. 625;
SOUZA. Luciane Moesa de. Meios consensuais de resolução de conflitos envolvendo entes públicos e a
mediação de conflitos coletivos. Tese de Doutorado. Florianópolis: UFSC, 2010, p. 130-131.

2 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; MEIRELLES, Delton R. S. Meios alternativos de resolução
de conflitos envolvendo a administração pública. XVIII Encontro Nacional do CONPEDI – Maringá.
Fundação Boiteux, 2009, p. 6396.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2000. p. 67, 68.
4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19ª edição, São Paulo:
Malheiros Editores, 2005. p.65.

5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19ª edição, São Paulo:
Malheiros Editores, 2005. p. 62.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2000. p.71.
7 Neste sentido: CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte Geral,
Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. 2ª edição, Bahia: Editora Jus Podium, 2009. p. 80,
81, 82.

Micheline Forte,
Advogada da União,
Sócia-fundadoa da Câmara de Mediação
e Arbitragem Especializada – CAMES,
Especialista em Direito Público pela Universidade de Brasília – UnB
e pela Universidade do Porto/PT,
Mestre e doutoranda pela Universidade do Porto/FDUP,
Professora de Processo Civil das Pós-graduações da
UNIFOR, UNI7, FAMETRO e UNICHRISTUS.