STJ mantém ISS fixo para bancas com atuação em arbitragem

Entendimento é de que Prefeitura de São Paulo deve provar que escritório infringiu regras da OAB

Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm rejeitado os recursos apresentados pela Prefeitura de São Paulo para impedir que escritórios de advocacia com atuação na arbitragem paguem o Imposto sobre Serviços (ISS) como sociedade uniprofissional. Há uma decisão proferida pela ministra Regina Helena Costa e outra por Og Fernandes. 

As sociedades uniprofissionais são comuns entre colegas de uma mesma profissão e têm direito ao recolhimento de um 155 diferenciado. Os valores são, geralmente, mais baixos que os cobrados das empresas tradicionais.

Essa regra está prevista no Decreto-Lei nº 406, de 1968. Paga-se uma quantia fixa para cada sócio, enquanto as demais empresas têm de repassar um percentual sobre o faturamento. 

Em São Paulo, por exemplo, um escritório de advocacia paga entre R$ 300 e R$ 400 por sócio a cada trimestre. Se for desenquadrado do regime especial do 155, no entanto, terá de pagar ao município, todos os meses, 5% sobre os valores das notas fiscais que foram emitidas.

Desde 2018 percebe-se, no meio jurídico, um movimento da prefeitura para tentar desenquadrar os escritórios que têm, em seu quadro societário, profissionais que atuam na arbitragem. Trata-se de uma via alternativa ao Judiciário – muito usada pelas empresas para resolver conflitos contratuais. Nesses procedimentos, os advogados podem atuar tanto como representantes das partes como julgadores (árbitros). 

Só que a prefeitura entende que a arbitragem não é privativa à área e, ao oferecer esse serviço, a banca deixa de ter como atividade exclusiva a advocacia – critério exigido para as sociedades uniprofissionais. É por esse motivo que ocorrem os desenquadramentos.

Os advogados passaram, então, a recorrer à Justiça e vêm obtendo sucesso no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Os desembargadores consideram o fato de os escritórios só conseguirem o registro na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se atenderem as cláusulas que constam no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 1994). Entre elas, está a vedação ao funcionamento de sociedade com característica empresarial e estranha à advocacia. 

A prefeitura tenta reverter essas decisões por meio de recursos ao STJ. Até agora, no entanto, não teve sucesso. Os dois casos julgados – contrários aos pedidos do município – são os únicos que se têm notícias sobre o tema. 

Os ministros sequer entraram no mérito da discussão. Regina Helena Costa, integrante da 1 ª Turma, por exemplo, nem admitiu o recurso. Segundo a ministra, o município, no caso que estava em análise, não atacou os fundamentos da decisão do tribunal paulista (REsp 1852325). 

“Esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula 283”, diz a ministra na decisão. 

Já no outro caso, o ministro Og Fernandes, integrante da 2ª Turma do STJ, conheceu do recurso, mas negou provimento. Ele considerou que para desenquadrar do regime, a prefeitura teria que demonstrar, por meio de provas, que o escritório infringiu as regras da OAB. E, nesse caso, a análise teria de ser feita na segunda instância. 

“Se a violação do dispositivo legal invocado perpassa pela necessidade de se fixar premissa fática diversa da que consta no aresto impugnado, inviável o apelo”, afirma o ministro na decisão (REsp 1891277).

O município de São Paulo ainda pode recorrer dessas decisões às turmas de direito público. Em nota, informa que o ordenamento municipal é claro ao vedar a realização de mais de uma atividade por sociedades enquadradas no regime das uni profissionais. 

Para a prefeitura, ao prestarem serviços de arbitragem, juntamente com os de advocacia, os escritórios estão ferindo tal regra, o que deve, necessariamente, levar ao desenquadramento. Acrescenta ainda que o impacto dessa discussão para os cofres do município está estimado em centenas de milhões de reais. 

Entre os advogados, no entanto, a expectativa é de que as decisões sejam mantidas. Especialmente porque a atividade da arbitragem consta nas regras do Conselho Federal da OAB. O pleno decidiu, em 2013, tratar-se de “modalidade legítima” e que “faz parte da natureza da advocacia”.

“Os ministros não entraram no mérito, o que seria ideal para sedimentar a questão no âmbito do STJ, mas os dois casos, sem dúvida alguma, indicam que a tese dos contribuintes deve prevalecer’’, diz o advogado Marcelo Escobar, que tem atuação em ambos os recursos. 

Além desses casos, os profissionais que atuam como árbitro obtiveram, recentemente, uma decisão importante em relação aos tributos federais. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) definiu que os honorários recebidos pelos advogados nesses trabalhos devem ser tributados na pessoa jurídica. Com isso, pagam 15% – e não 27,5% – de Imposto de Renda. 

A decisão foi proferida pela 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção. É a primeira que se tem notícias em favor dos advogados (processo nº 12448. 730776/2014-91 ).

A OAB, além disso, recebeu consulta sobre o tema e publicou o Provimento nº 196, de 2020. Reforça, nesse documento, que constitui atividade advocatícia a atuação de advogados como conciliadores, mediadores, árbitros ou pareceristas. E acrescenta que a remuneração pela prática dessas atividades tem natureza de honorários advocatícios.